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为了解决这一矛盾,就必须实现宪法解释权与违宪宣告权(包括作出相应处分的权力)在制度上的分离,而专门机关审查模式就提供了这样一套解决方案。

[23]同样的道理,对宪法条文的理解也必须附随一个外在展示的动作。(四)专门机关合宪性审查:宪法解释之固有性与违宪宣告权之独占性的妥协 尽管八二宪法体制所设定的宪法解释与宪法监督制度在诸多方面都不同于以德国为代表的专门机关审查模式,但两者都面临一个相同的课题——如何解决司法过程中宪法解释的固有存在与违宪宣告权的集中配置之间的矛盾。

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另外,郑磊副教授在把合宪性解释区分为专门机关所进行的合宪性限定解释与一般法院所进行的合宪性法律解释的前提下,仍认为合宪性法律解释仅仅对法律进行了解释,而不属于对宪法的解释,前引4,郑磊文。参见前引14. [31] 郑磊副教授认为,合宪性限定解释(即专门审查机关的合宪性解释)和合宪性法律解释(普通法院的合宪性解释)之间存在四大差别,即解释主体不同、程序不同(实为操作场景不同)、关联程序不同和解释结论之效力不同。在功能上讲,这与立法并无本质区别——两者都能够将宪法条文具体化、使之更具可操作性。对于可能违宪的法律,法院实际上无能为力,或只能视而不见。参见本文第四部分第(二)3. 节的论述,或参见前引18,黄卉文。

不过,她于字里行间也承认,宪法第5条第4款与第67条第1项之间究竟是正向还是逆向的一般法·特殊法关系,其实仍不能完全确认,至少正方两方面都有可以接受的理由。对法律解释的结果要用某种恰当的方式、正当的方式把它表现出来。有学者认为,这一项规则或方法的实质内容最早源于19世纪美国宪法裁判中的宪法问题回避原则(the doctrine of constitutional avoidance),其目的在于寻求一种避免宣告系争法律违宪的结果[1]。

[30]  如前文所述,根据立法法的规定,我国的审判机关至多对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性提请全国人大常委会作审查,并且拥有提请权的也仅有最高法院而已。[41]参见 前引7. [42] 此处的法律实施相对于立法而言,是指立法完成之后的法律实践环节。[1] 参见【德】克劳斯·施莱希/斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院——地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第448页。[14]这一要求的提出可以导致审查程序的启动,而审查结果可能是全国人大常委会作出相关规范性文件违宪的决定、或者该规范性文件被原制定机关修改。

在该案的审理过程中,河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》的部分条款因为被承办法官认为与全国人大常委会制定的《种子法》相冲突,因而属于自然无效,不能作为审判依据。【注释】 本文初稿曾获邀在苏州大学王健法学院/苏州大学东吴公法与比较法研究所主办的依宪解释与宪法实施专题学术研讨会上(2014年4月19日)作主题报告,收到与会者不少宝贵意见,在此一并致谢。

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[26]  刘练军教授论及作为一种独立的法律解释方法的合宪性解释的时候,颇为明确地表示,我们并不能亦无需否定它对宪法这种最高级规范的适用,只不过他由此得出的结论就是,合宪性解释方法在我国的司法裁判中并不可能像西方宪政国家的宪法裁判中那样有实际上的适用空间和适用需要。接下来的问题就是,第126条所使用的广义的法律概念是否包含了宪法?或者说,在宪法没有被该条文明确列举的情况下,审判活动中是否就禁止援引或解释宪法了?如果宪法被禁止进入到审判过程中,那么根据前文的论述,合宪性解释就不能为法官所用。其次,合宪性解释体现了宪法规范在法律解释中的影响力,这与有关宪法的最高效力的观念以及宪法第5条第3款、第4款(一切国家机关都必须遵守宪法)是符合的。笔者完全赞同合宪性解释有助于促进宪法实施,但必须指出的是,以否认合宪性解释中必然包含的宪法解释的方式来论证该方法与现有体制的相容性是不必要的,也是违背司法过程的本义的。

参见【法】路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载【美】路易斯·亨金 著,阿尔伯特·J·罗森塔尔主编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈、赵晓力、强世功译,生活·读书·新知 三联书店1996年版,第52页。但事实上,这种具体化工作是不可能覆盖所有个案情形的——这其中的道理和成文法律不可能覆盖所有个案是一样的,既然成文法需要结合法律解释才能在个案中得到适用,那么宪法当然也需要结合宪法解释才能在合宪性解释中发挥规范作用。【关键词】合宪性解释 宪法解释 司法过程 合宪性审查 宪法实施 一、合宪性解释:宪法实施的另一条道路? (一)合宪性解释的概念 合宪性解释是指当法律存有不止一种合理解释时,选择其中不与宪法规范相冲突或与宪法规范最相符的解释方案作为其正解。结合他对于法律理解与法律解释的严格区分,可知他是将解释(无论法律解释或宪法解释)视作一种抽象行为的典型学者。

参见郑磊:《制度层面的合宪性限定解释》,载《浙江社会科学》2010年第1期。(一)如何理解宪法第126条 我国的各级法院究竟能不能进行合宪性解释与法院是否有权解释宪法是一体两面的问题,而这一问题直接关联着我们如何理解现行制度对宪法解释权的配置安排。

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目前主张合宪性解释作为推动八二宪法实施之有效途径的学者,几乎都采取概念上的躲闪战术或迂回战术,试图回避合宪性解释中的宪法解释成分,以求得与体制之和谐。两者的区别在于,前者仅在个案裁判的过程中才有必要,也仅在个案的情境内具有推导出判决结果的效力,而后者不受个案之拘束,且意图一般性地涵盖所有能被函摄进相关文字之可能含义内的个案情形。

关于基于宪法的解释和合宪性解释的术语分歧,参见前引6. [23] 张志铭:《法律解释原理(上)》,载《国家检察官学院学报》2007年第6期。这里的关键并不在于两者之中谁进行了宪法解释或没有进行宪法解释。这一论断并不能让人十分满意,因为我国宪法文本中多处采用宪法、法律这种并列式的表达,而第126条转而仅列举法律,至少值得我们认真对待。但事实证明,法律解释并非一项可以被实定法单独、任意配置的权力,而是一种解释现象,普遍存在于不同场合的法律活动中。也就是说,宪法毫无疑问应当得到所有国家机关的遵从,且对于法院而言,应该具有优越于一般法律的效力。另外,郑磊副教授在把合宪性解释区分为专门机关所进行的合宪性限定解释与一般法院所进行的合宪性法律解释的前提下,仍认为合宪性法律解释仅仅对法律进行了解释,而不属于对宪法的解释,前引4,郑磊文。

如果对宪法文本不作任何解释而直接将其引入法律解释,那么又如何期望法律规范的含义被比它更具抽象性的语句所阐明呢?因此,向法律规范中引入宪法规范的过程,已经包含了对宪法规范的预先解释。由全国人大常委会作出的宪法解释文在形式上与立法是类似的,当进入司法程序后,终究要面对条文与个案事实之间的函摄关系如何建立的问题。

事实上,全国人大常委会只是专属性地占有抽象审查并宣告法律之合宪性的权力,八二宪法并未禁绝法院在普通诉讼程序中对宪法进行必要的解释。此处不妨先作一个框架式的梳理。

宪法监督是对法律等规范性法律文件是否符合宪法进行审查,而在建立宪法法院的国家,宪法法院还要对国家机关之间的权限争议进行裁决,而进行宪法解释是作出相关裁决的前提。假设宪法监督机关基于法院提出的请求而对相关法律作出合宪性的判断,那么仍然是宪法监督机关——而不是法院——行使了违宪审查权或宪法监督权。

[19] 值得注意的是,看好合宪性解释作为在中国实施宪法的另一条路的学者一般都严格区分宪法解释与法律解释[20],并且以合宪性解释不属于宪法解释来论证其与全国人大常委会独占宪法解释权这一制度安排的相容性,进而得出其有可能为现行宪法体制所接受。实际上,一般性地宣告违宪往往超出了解决一个具体争议的需要,因为在很多时候,所谓违宪只是一种适用上的违宪(as-applied unconstitutional),不能与特定个案或该类型之案件分开理解,一旦变换成其他案情,宪法规范与法律解释方案之间的比对关系可能呈现出不同的形态。其实,当有人说法院不得进行法律解释时,他是在说,一般法院不得僭越最高法院或全国人大常委会的地位,针对某部既成立法颁布抽象的司法解释,而不是说个案审理时绝对不可以解释法条。形象地说,此时此刻的法官几乎无路可走。

曾经名噪一时的河南洛阳种子案[16]仅仅是以全国人大常委会制定的法律排除河南省人大常委会制定的地方性法规的适用,就导致洛阳市中级法院的法官几乎遭受被免职的处分,可见各级人大常委会对于法院所行使的合宪性审查权(严格来讲,此案是合法性审查权)的抵制有多强烈。[43] 翟小波教授就认为,就实在法秩序内的司法解释来说,只有最高法院明确的解释或批复等文书才叫解释,每个法官(即使不是在审判工作中)对宪法自然有他的理解。

不仅不妨碍,事实上,只要承认法院在解决个案争议中适用法律的权力(也就是审判权),就不可能禁止其解释法律——正所谓没有解释,何来适用?同样的道理,如果宪法规范有可能在法律适用中发挥作用,则解释宪法条款是不可避免、不可禁止的。[27] 前引1,克劳斯·施莱希/斯特凡·科里奥特书,第449页。

当然,即便如此,我们仍只能说,对于法律解释这个概念的使用方式可能无意中导致了压抑司法过程中的宪法解释和法律解释的效果,但是,我国宪法第67条第1项是否有意识地将宪法解释这一权力专属性地授予全国人大常委会呢?也就是说,宪法第67条第1项是否具有从司法过程中排除宪法解释的效果?这可以拆解为两个问题,第一,宪法解释究竟是一种但凡遵守宪法的主体都必然运用的认知方法还是某种只能为单一主体所垄断的权力?第二,如果宪法解释权可以被单一主体所垄断,那么我国宪法是否选择了这一方案?[45](如果第一个问题的答案是前者,第二个问题就不存在了)张志铭教授指出,对法律解释权的垄断在中外历史上有很长的渊源,以欧陆法律传统而言,这是对司法机关一以贯之的不信任的表现。由此可知,特定的合宪性审查制度所能分配的,仅仅是在合宪性解释无法作成的情况下宣告法律违宪并作出相应处分的权力,而不是在合宪性解释的操作过程中必然会运用到的宪法解释。

实际上,全国人大的宪法监督权究竟是否当然包含了宪法解释权,并不是争议的重点。笔者认为,有三个方面的原因导致了宪法规范无法被法官引入到司法论证中,进而堵塞了合宪性解释的通道。这一份指导意见至少对北京市的各级法院有实际约束力。当然,这样的制度设计也和法典化时代对于法律概念体系封闭性与完整性的自信有关,以至于认为立法机关足以应付为数不多的法律解释之请求。

一方面把法律解释与法律实施相联系,另一方面又出现下面这种情况:在制度和实践上一般把法律解释只限于抽象解释,不承认具体解释。另一方面,中国的法院也没有必要脱离个案裁决的需要,去一般性地宣告和处理某部立法在整体上的合宪性。

上述两种观点看似南辕北辙,但在一个关键点上则是相同的,那就是,他们都认为全国人大常委会解释宪法的权力是专属性的,其他任何机关都不能染指宪法解释之作业。第二种意义上的宪法解释并未被我国宪法所禁止,也无损于全国人大常委会所享有的第一种意义上的宪法解释权。

他们认为法的理解是特定主体对某术语或规范之所指的领会,它是主观的、有多种可能性的,它不曾、无须、也不必载诸正式成文的权威决定,以此区别于作为正式、客观和权威的成文决定的法的解释。例如,全国人大常委会在行使立法权时不得僭越行使仅属于全国人大的立法权,而如果全国人大常委会的某个决议违背了全国人大所制定的法律的规定,也可以理解为不适当,那么此时行使监督权的判断标准就不是宪法,而是法律。

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